热评“认罪认罚从宽制度”的独特性

【采访日期】来源：常州晚报日期：2019-11-16标题：“认罪认罚从宽”制度是中国版的“诉辩交易”吗【案情简要】今年9月9日，徐某路过张家港市某会所门口，见收银台上有一黑色拎包无人看管，翻包窃得现金2000余元，用于个人消费。两天后，失主发现钱款丢失并报案。张家港市公安局于当日立案侦查，通过技术手段锁定具有多次盗窃前科的徐某，在张家港长途汽车站将徐某抓获，当场查获赃款899元，发还失主。侦查机关认为，徐某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，涉嫌盗窃罪，9月12日，公安机关将徐某刑事拘留。检察机关在公安机关的执法办案中心派驻检察官办案组，提前介入该案后，认为该案犯罪事实清楚，证据确实充分，但涉案金额仅有2000余元，根据司法解释及当地法院关于类案的量刑实践，该案达不到有期徒刑以上的刑罚，不符合法定逮捕条件；徐某有多次盗窃前科，社会危险性较大，不符合取保候审条件。故检察机关建议，该案犯罪事实清楚，证据确实、充分，徐某认罪认罚，同意适用速裁程序，具备适用速裁程序办理的条件，可以在徐某被刑事拘留期间完成侦查、审查起诉和审判的诉讼活动。9月16日，公安机关通过速裁案件办理“绿色通道”，将案件以速裁程序移送张家港市检察院审查起诉。检察机关审查认为，徐某的行为构成盗窃罪。在审查过程中，检察官告知徐某认罪认罚从宽制度的相关规定，如自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。徐某真诚悔罪，愿意接受处罚。检察官又电话听取了被害人的意见，被害人要求依法办理。检察机关根据相关法律规定，结合盗窃数额、前科、认罪认罚等情节，对徐某提出“拘役二个月十五天，并处罚金人民币一千元”的量刑建议。徐某对检察机关的量刑建议予以认可，并在值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。9月17日，检察机关将该案向张家港市法院提起公诉。9月19日，张家港市法院在公安机关执法办案中心派驻的速裁法庭，适用认罪认罚速裁程序审理该案，当庭作出判决，采纳检察机关量刑建议，以盗窃罪判处徐某拘役二个月十五天，并处罚金人民币一千元。上述轻微犯罪案件在被告人“认罪认罚”后，仅需10天，即走完全部刑事诉讼流程。中国的认罪认罚与美国的诉辩交易是一回事吗？【律师说法】一、“认罪认罚”虽借鉴“诉辩交易”，但两者又有本质区别很多人在提及认罪认罚从宽制度时会自然联想到美国的诉辩交易制度。不可否认，我国的认罪认罚从宽制度在制定时参照了美国的诉辩交易制度的合理部分，并吸取和借鉴了一定的内容，但两者还是有着本质的不同。邢辉介绍，美国的诉辩交易制度，起源于十九世纪初，主要是指在刑事案件中，被指控者通过律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。诉辩交易制度的出台背景是，美国在刑事案件数量剧增、证据标准更严背景下，为提高刑事诉讼效率而制定的。其主要做法是控辩双方通过诉辩交易，控方以降格或减少指控罪名等为条件，换取被追诉人作出认罪答辩，最终法官确认后按协议的内容对被追诉人进行定罪量刑。美国诉辩交易大致分为指控交易和量刑交易两种形态，指控交易下分为撤销部分指控和降格指控两种情况。因其提高诉讼效率、节约诉讼成本等优势，逐步成为美国司法实践中运用最为广泛的制度，从而被世界各国所认可和学习。从社会背景来看，我国确立认罪认罚从宽制度与美国产生诉辩交易制度的社会背景有一定的相似性。近年来，随着我国司法体制改革的不断发展，法官和检察官员额制的实施，律师队伍逐渐扩大和专业化、职业化，非法证据排除规则等程序在诉讼程序中得以确定地位，再加之法治社会的建设使得人民群众的司法需求日益增长，都推动着一种类似于诉辩交易的制度能够产生，以适应我国的特定司法环境。邢辉认为，认罪认罚从宽制度设计初衷就是为了重塑现行刑事证明标准的结构性缺陷，重新维持保障人权和打击犯罪之间的平衡。在上述案例中，对被追诉人适用了“认罪认罚从宽”制度，使得司法机关办案力量在法律框架内有效整合，检察机关与公安机关、法院一起，在对被告人刑事拘留期限内，完成案件的侦查、起诉、判决等诉讼程序，使正义得以迅速降临，被破坏的社会关系得以迅速修复。二、认罪认罚从宽注重刑罚的社会效果和犯罪预防效果“虽然这两种司法制度有一定相似性，但由于每个国家的政治、经济、文化、历史等因素的不同，在建立一套具有相似性的司法制度时，应当着重考虑制度是否适应我国国情。”邢辉认为，在与美国诉辩交易的对比中，我国的认罪认罚从宽制度，无论从制度设计还是从社会效果上看，都具有显著的优越性。首先，我国认罪认罚从宽充分保证了审判权的核心地位。在美国的司法实践中，诉辩交易制度会滋生权力的滥用，使得法官作为中立审判机关的地位受到了冲击，审判活动只能在有限的操作空间里监督检方和辩方直接进行协商交易的过程。邢辉介绍，美国法院在审理诉辩交易案件时，很少会驳回诉辩交易的结果，庭审不再呈现控辩双方对抗，庭审过程流于形式，而直接由检察官在定罪量刑中起到关键作用，以至于形成了检察官变相行使司法权的局面。我国的认罪认罚从宽制度是在“以审判为中心”的司法体制改革下进行的，定罪量刑作为审判权的核心内容，具有法院专属性，检察机关提出的量刑建议，本质上仍然是程序职权，对认罪认罚的裁决应由人民法院最终作出。审判阶段增加了对认罪认罚自愿性的审查程序，法官在认罪认罚案件中仍然是裁判者、决定者，从而防止诉权被滥用。其次，我国认罪认罚从宽制度保障被追诉人的上诉权，赋予被追诉人反悔权。而美国的诉辩交易中，很大程度限制了被追诉人的上诉权。我国自古以来一直重视通过刑事政策来达到犯罪预防的目的，秦律中就规定对有犯罪意识的行为从重处罚，对于无犯罪意识的行为可免于处罚。这种重视犯罪预防，强调轻罪轻罚的刑罚观念对中国当代的刑罚制度有着十分重要的影响，认罪认罚从宽制度更多注重的是刑罚的社会效果，这也是其与辩诉交易制度最大的不同。认罪认罚制度作为政策的制度化、规范化，充分体现了实体上的从宽与程序上的从简，但是在证据认定标准上没有发生任何变化。如前所述，认罪认罚从宽制度与诉辩交易制度有着本质的不同，目的和出发点是不同的，认罪认罚案件仍应以案件“事实清楚、证据确实充分”为证明标准。不允许司法机关借认罪认罚之名，依此减轻或降低检察机关的证明责任。因此，司法实践中，“事实清楚，证据确实充分”仍然是案件的证据标准，达不到这一标准的根据无罪推定的刑法原则是不构成犯罪的，即使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚了，法院仍然不能对其作出有罪判决。【延伸思考】提起“认罪认罚从宽”这项制度，很多人会联想到美国的“诉辩交易”制度。有人甚至认为，我国的“认罪认罚从宽”制度就是借鉴了美国的诉辩交易制度才确立起来的。那么，“认罪认罚从宽”会是中国版“诉辩交易”吗？其实，两者根本不是一回事。人类优秀的法治文明具有相同性，虽然不同国家存在着不同的司法制度，但双方的某一具体制度和司法实践存在一定的类似也实属正常。就中国的认罪认罚与美国的诉辩交易而言，两者在各自的法域中均有独立的社会价值，且都可以运行良好。只是我国的认罪认罚从宽制度立法起步较晚，还有待在司法实践中进一步细化和完善。为了推动形成制度适用合力，最大化发挥认罪认罚从宽制度功效，2019年10月24日，“两高三部”共同制定发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。《意见》以刑法、刑事诉讼法的基本原则和宽严相济刑事政策为指导，坚持以问题为导向，对认罪认罚从宽制度的基本原则、适用范围和条件、从宽幅度、审前程序、量刑建议、审判程序、律师参与、当事人权益保障等方面作出了具体规定。《意见》的出台对更好地贯彻落实修改后刑事诉讼法，确保认罪认罚从宽制度正确有效实施，具有统一认识、统一规则和统一裁判思路的重大现实意义。

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热评“认罪认罚从宽制度”的社会价值

【采访日期】来源：常州晚报日期：2019-11-09标题：“认罪认罚从宽制度”在司法实践中魅力初显【案情简要】小伙陈某案发前是我市一家公司的员工。去年年底的一天，陈某和一群朋友去KTV唱歌。因大家玩得开心，陈某喝了不少酒。到次日凌晨1点左右，陈某起身上厕所。上完厕所回来时，陈某走进了别人的包厢。当陈某意识到走错包厢后，打了个招呼想返回。没想到，那间包厢的几位客人拉住陈某，要陈某给他们敬酒。陈某推说自己已经喝多了，不能再喝了。对方半开玩笑坚持要陈某喝酒。在此过程中，陈某一言不合跟对方发生争吵，继而引发了肢体冲突。眼看事情闹大，KTV服务员及时进来将双方劝开。陈某离开后不久，越想越来气，竟然又返回那个包厢去讨说法。KTV的管理员杨某得知后，为防止事态扩大，就跑去挡在那个包厢门口，不让陈某进入。陈某一气之下，竟然将怒气撒在杨某身上，趁杨某不注意，举拳往杨某脸上打去。导致杨某鼻梁骨骨折。今年7月，杨某伤情鉴定报告出来，为轻伤二级。之后，杨某因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留。杨某归案后，如实供述其故意伤害的犯罪事实。同时，陈某积极赔偿被害人杨某损失人民币30000元，并取得杨某的谅解。在检察机关审查起诉期间，杨某签署认罪认罚具结书，认可检察院的指控罪名及建议有期徒刑6个月到1年的量刑意见。今年8月，检察机关完成审查起诉后向法院提起公诉。一个月后，法院作出判决。法院审理认为，陈某故意伤害他人身体，致一人轻伤，公诉机关的指控成立，其行为已构成故意伤害罪，依法应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人陈某归案后能如实供述其故意伤害他人的事实，并承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，属于认罪认罚，依法可以从轻处罚。此外，陈某还积极赔偿被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。最终，法院以故意伤害罪，判处陈某有期徒刑6个月。【律师说法】一、“认罪认罚从宽”最大魅力在于参与型司法本案中，陈某在归案后如实供述犯罪事实，深刻认识到自己行为的错误，认可检察机关指控的罪名及量刑建议，并积极赔偿受害人损失，取得了受害方的谅解。检察机关对陈某适用“认罪认罚从宽”，量刑建议是6个月至1年有期徒刑。而故意伤害致人轻伤最高刑是3年。到了法院审判阶段，法院在检察机关量刑建议基础上又采取了从轻，最后适用了6个月的建议起刑点。认罪认罚从宽制度通过对自愿认罪认罚的被追诉人给予程序和实体的双重从宽激励。一方面敦促被追诉人选择与办案机关合作，通过自愿认罪认罚而获得国家一定程度的宽恕即实现与国家和解。另一方面，认罪认罚从宽制度敦促被追诉人向被害人认罪并通过赔礼道歉、退赃退赔、赔偿被害人损失等方式，与被害人达成和解或者附带民事诉讼调解协议，从而获得被害人谅解即实现与被害人和解。这项制度实施的初衷，不是简单的权力转移或者是程序简化，而是化“对抗性司法”为“恢复性司法”，促使被追诉人认罪认罚后与国家、被害人和解，从而达到化解矛盾、促进和谐的目的。不仅如此，认罪认罚从宽制度还是一种“参与型”司法制度。首先，犯罪嫌疑人、被告人通过这一环节，能够积极主动地参与到程序和量刑的协商过程中去，而不再是一味的被动、听从和接受。如本案中，检察机关在提起公诉之前，就量刑建议征求被告方意见，被告方表示认可。从而改变了过去被告人只能被动参与诉讼程序和消极接受处罚结果的境遇。其次，由于这一制度要求检察机关对被追诉人的定罪、量刑以及程序适用等事项要听取被害人意见，并将被追诉人是否取得被害人谅解作为从宽处罚的重要考量，使得被害人也能参与其中。此外，认罪认罚从宽制度能够提高司法效率，真正化解和减少社会矛盾。如本案从陈某被采取强制措施到宣判，仅用两个月的时间。“当然，认罪认罚从宽制度的最终目的不是单纯地为了简化审判程序，减轻司法负担。”邢辉认为，这项制度的主要目的是通过互惠互利的方式，既使犯罪嫌疑人、被告人放弃毫无必要的挣扎与抵抗，积极主动地承认错误和承担责任，换得对自己有利的刑期。从而也使司法机关的办案人员从这些案件中解放出来，有更多的时间和精力投入到大要案或者疑难复杂的案件中，既提高了司法效率，又能使犯罪嫌疑人、被告人与被害人真正达成和解，让犯罪嫌疑人、被告人感受到法律的温度，真诚改过自新，不再危害社会，从而形成“多赢”的局面。二、适用“认罪认罚从宽”的前提是被诉人自愿这两年，随着这项制度在全国范围内全面推广，在一些地方办案机关将“认罪认罚从宽”作为办理刑事案件的一项考核指标。有的地方在被诉人不愿认罪的情况下，想尽办法要求其认罪。邢辉认为，这种做法有悖于“认罪认罚从宽”制度的设计初衷。虽然认罪认罚从宽制度对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。但是，认罪认罚的前提是被诉人自愿。邢辉认为，认罪认罚从宽制度能正当运行的关键是自愿性的保障。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，应当是基于其真实意志，在明确认识、充分理解认罪认罚行为性质和法律后果的前提下，在充分获得相关信息的基础上，自愿作出的选择。因此，认罪认罚自愿性保障，是认罪认罚从宽制度具有正当性的基础。如何保障被诉人的自愿性？邢辉认为，必须要靠一套完备的程序。首先要完善和保障告知程序。告知认罪认罚的法律规定，应当明确告知认罪认罚从宽制度的性质，适用条件以及可以获得从宽处理的后果，包括认罪认罚后可以优先适用非羁押强制措施，可以选择获得快速办理、及时审判等等。而且，告知应当全面告知，书面告知的应当充分释明。同时，在确保诉讼的全过程都有告知程序的基础上，还应当结合诉讼的不同阶段有侧重的发挥告知的作用。侦查阶段的告知在于初步审查犯罪嫌疑人的自愿性，帮助其权衡利弊，尽早认罪，减少对抗；审查起诉阶段的告知在于听取犯罪嫌疑人对从宽处罚和程序选择的意见；审判阶段的告知在于全面审查被告人认罪认罚的自愿性和具结书签署的合法性。其次，审判环节要注意认罪认罚自愿性真实性审查。被告人认罪认罚的，开庭时审判人员在履行告知程序后，应当询问被告人认罪认罚和签署认罪认罚具结书的自愿性，主要从以下三个方面核实被告人认罪认罚的自愿性真实性：一是审查公安机关、检察机关是否履行告知义务；二是审查值班律师或者辩护人是否提供了有效的法律帮助或者辩护；三是审查值班律师或者辩护人是否与检察机关进行了沟通，并在场见证认罪认罚具结书的签署。同时，还要结合案件基础事实、被告人的认知能力、办案人员对制度的知悉情况等方面进行全方位的审查。【延伸思考】认罪认罚从宽制度是我国刑事司法领域的重大改革部署，经过几年探索实践，作为恢复性司法举措的刑事和解制度在推进刑事被害人和刑事被追诉人互相谅解和有效化解社会矛盾领域发挥了积极作用。修复被破坏的社会关系，积极推动被告人与被害人达成刑事和解协议，减少对抗性因素，最大限度地增加和谐因素，让刑事司法逐步由对抗转为多方参与，并在各方参与中体现司法修复被破坏的社会关系的功能，以有效化解社会矛盾。应该说，律师在认罪认罚从宽辩护中，有很大的作为空间，律师要善于利用制度的有利一面，积极推动刑事和解与谅解工作，同时与检察机关开展充分的量刑协商工作，让制度的“红利”在司法实践中充分“释放”出来，让国家减轻负担、让被告人服判、让被害人获得应有的赔偿，形成“互利多赢”的效果。

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热评“认罪认罚从宽与坦白从宽”的区别

【采访日期】来源：常州晚报 日期：2019-11-02标题：“认罪认罚从宽”跟坦白从宽是一回事吗【案情简要】女子郑某之前谈了一个男友，后因经济纠纷而分手。分手时，郑某还欠男友一笔钱，一直未还。2017年1月的一天，郑某下班步行回家时偶遇前男友的妈妈吴女士，吴女士向郑某要钱，双方发声口角并相互殴打，在打斗过程中，吴某的右手手指受伤（经鉴定，损伤已构成轻伤二级）。第二天，郑某经民警电话通知到案，后被行政拘留5日。当年9月，郑某被警方抓获。审理中，郑某自愿认罪认罚，并提交了具结悔过书。一审法院以故意伤害罪判处郑某有期徒刑10个月。一审判决后，郑某以一审量刑过重为由提出上诉，并请求二审法院从轻处理。二审法院查明的事实与原审法院查明的基本一致。二审法院认为：鉴于本案因民事纠纷引起，郑某因本案已受行政处罚。综合案件的起因、双方争执打斗的细节，法院认为，上诉人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，遂撤销原判，对郑某免于刑事处罚。【律师说法】一、“认罪”实质是“认事”上诉不等于不认罚认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。这里的“认罪”实质上是“认事”，即承认指控的主要犯罪事实。如果被告人对犯罪事实认可，但对犯罪性质有异议（如某个被告人做了一个行为，该被告和公诉方对这个行为没有异议，但是对行为的性质有异议，如公诉人认为该行为构成此罪，而被告人一方认为该行为构成彼罪），这种情况下，依然要认定该被告人属于“认罪”的范畴。此外，“认罪”的具体表现形式可以是自首、坦白，也可以是当庭认罪等其他表现形式。认罪认罚从宽制度中的“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”包括接受刑事处罚、主动退赃退赔、积极与被害人和解、预交罚金等情形。根据法律规定，被告人认罪认罚后将获得从宽处理，因此，在司法实践中，适用“认罪认罚从宽”的案件，一般情况下，被告人不会上诉。自适用认罪认罚从宽以来，刑事案件的上诉率大幅降低。以广东为例，从2017年到2019年两年用认罪认罚从宽起诉2万多名被告人，其中仅502人提出上诉。在本案中，被告人在适用认罪认罚从宽后，又以量刑过重为由提出上诉，二审法院作出改判，被告获得免于刑事处罚的轻判。在司法实践中，也有被告人适用认罪认罚从宽后提起上诉反而加重处罚的案例。一名被告一审适用认罪认罚从宽，被判处有期徒刑10个月。后被告人以量刑过重为由提起上诉，检察机关同时提起抗诉，理由是，被告量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯。因此，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚。结果二审法院采纳检察机关的建议，二审判处有期徒刑1年3个月。因此，有人认为，这个判例意味着被告人适用认罪认罚从宽处理后，只要上诉就属于不认罚。对此，邢辉持否定意见。“需要指出的是，对于认罚中的‘罚’的认识，不应该做机械的静态的理解。”邢辉说，自认罪认罚从宽制度在全国范围内施行以后，一些地方司法机关错误地认为，只要被告人一上诉，就是不认罚，属于动机不纯。其实，认罚应该是对一个量刑幅度内的认可，而不是对某个具体刑期的认可。并不是说法院判处1年有期徒刑，被告人必须认可这1年徒刑。如法定刑“1年以上，3年以下”，因被告人认罪认罚，检察机关给出的量刑建议为“有期徒刑1年至2年”。被告人对检察机关的量刑建议认罚，是对这个量刑幅度的认可。如果法院最终判处其有期徒刑1年6个月。被告人以量刑过重为由提出上诉，且他所期待的量刑幅度在“1年以上，1年6个月以下”的，被告人依然属于“认罚”。因此，从这个层面上讲，被告人适用认罪认罚后提出上诉的，并非就是不认罚。二、认罪认罚的从宽幅度一般大于仅有坦白“就立法层面而言，认罪认罚是嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，适用于侦查、起诉、审判各个阶段，司法机关应当依法告知并予以保障。换言之，嫌疑人、被告人在刑事诉讼中，对于是否适用认罪认罚程序具有选择权，至于认罪认罚后是否从宽处理和如何从宽处理，则由司法机关据实依法决定”，邢辉这样解释道。邢辉认为，根据保障被告人合法权益原则，在适用认罪认罚从宽制度的案件中，应当允许已认罪认罚的被告人有反悔的权利，且该种反悔权可在各个诉讼阶段行使。被告人反悔只代表不再适用认罪认罚从宽程序，不代表司法机关可以据此对被告人从重，甚至加重处罚。对被告人的最终处理结果，只能依据案件的事实、证据、法律和各种情节进行综合判定。如果被告人一开始有坦白、自首等情节的，依然要对其从宽处理。此外，需要明确的是，认罪认罚和自首、坦白之间，在量刑方面虽有重合和关联，但认罪认罚从宽应当是自首和坦白之外一个新的从宽情节。也就是说，在自首、坦白法定情节予以从轻的基础上，应再给予适当从宽处罚，以让自愿认罪认罚者享有更多的量刑“实惠”。司法实践中，认罪认罚的从宽幅度一般应大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度，但认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。【延伸思考】 “坦白从宽、抗拒从严”是我们耳熟能详的一个说法，是文艺作品中警方向犯罚嫌疑人“攻心”的政策武器，也是一种教育的手段。事实上，在司法实践中，除了坦白从宽制度外，还有一项“认罪认罚从宽”制度。认罪认罚从宽制度，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，同意检察机关的量刑意见并签署具结书，司法机关在实体上依法从宽处理，在程序上依法从简、从快处理的制度。这项制度从2016年开始在全国试点，目前已经正式成为我国刑事诉讼的一项法定制度。我国以前仅有自首和坦白的法律规定，而没有认罪认罚从宽制度。2018年10月26日，《刑事诉讼法》第三次修正案公布实施，并在该法第15条确立了认罪认罚从宽制度，自此，认罪认罚从宽制度才正式亮相我国司法实践的大舞台。需要说明的是，之前的法定从宽处罚情节都是在《刑法》中作出相应的规定，而此次在《刑事诉讼法》中直接规定法定的从宽处罚情节实际上是立法的一种探索和创新，这对我国未来的刑事司法实践必定会产生深远的影响。

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热评福州男子“见义勇为反被拘案”

【采访日期】来源：常州晚报日期：2019-03-02新闻标题：常州律师热评福州男子“见义勇为反被拘案”【案情简要】前一段时期，“福州男子见义勇为救下被侵害女子，反被拘留14天”的消息持续引发社会关注。2月21日，福州警方发布案件通报，并以当事男子赵宇涉嫌过失致人重伤罪将该案移送检察院审查起诉，晋安区检察院对赵宇作出不起诉决定。现在，网络上对这一案件的关注已经暂告一段落，但热闹过后，冷思考不能缺位，对此案所涉及的法律问题也有必要理理清楚：见义勇为的赵宇被警方拘留，这是法律在苛求好人吗？赵宇不被起诉是不是意味着被认定无罪？如果赵宇被确定为有罪，他是否要承担民事赔偿呢？从此案目前的结果来看：法律没有苛责好人，相反体现出了对好人的宽容。在这起新闻事件中，很多媒体报道中强调赵宇的行为属于见义勇为，如最抢眼的标题“见义勇为反被拘14天”，甚至有媒体将此案命名为“见义勇为反被刑拘案”。很多网友以此认为，见义勇为是一件高尚的事，而因见义勇为被刑拘就不应该；也有网友认为，为什么做了好事却没好报，难道法律是专门苛责好人的？【律师说法】媒体报道着眼点“见义勇为”没有错，但当地警方及法律人士对此案的着眼点却是“正当防卫”和“防卫过当”，由此产生了分歧，造成了广大网友对警方刑拘赵宇的不理解。见义勇为是一种道德标准，而不是刑法意义上的专用术语，而正当防卫则是刑法上的法律术语。我国《刑法》规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫有三个构成要件：（1）正当防卫所针对的必须是不法侵害；（2）必须是在不法侵害正在进行的时候；（3）正当防卫不能超越必要的限度。邢辉认为，根据目前检方提供的《不起诉决定书》及已披露的相关案情来看，办案机关认定赵宇的行为构成防卫过当是于法有据的。据信息披露，赵宇将李某推倒在地后，接着上前打了李某两拳，并朝倒地的李某腹部踹了一脚，导致李某被踢中腹部后横结肠破裂，经法医鉴定李某为重伤二级。本案中，当赵宇将李某推倒在地后，接着又上前打了李某两拳后，李某针对邹某的不法侵害虽然没有完全结束，但这时赵宇没有必要再朝着李某腹部踹上一脚，作出没有必要的伤害行为，也正是这一脚导致了李某横结肠破裂，造成了重伤二级的后果。“从这点分析，赵宇的行为的确超过了必要的防卫限度，构成防卫过当，涉嫌故意伤害罪。”邢辉说，当地检察院在认定赵宇防卫过当后，又结合赵宇的行为属于见义勇为的性质和具体情节，作出了不予起诉决定。从这里可以看出，无论是法律还是司法者，并没有去苛责好人，反而最终还是对好人作出了宽容处理。一、这个不起诉决定对赵宇，有啥法律后果？根据我国《刑事诉讼法》，检方作出不起诉决定主要有法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三种。本案属于酌定不起诉而并非绝对不起诉。当地检察机关虽然对赵宇作出了不起诉的决定，但仍有“后遗症”。检方虽然认定赵宇的行为构成正当防卫，但同时也认定其行为超过了必要限度，也就是说检方认为赵宇已构成犯罪，只是依法可以免除处罚而已。我国《民法总则》和《侵权责任法》都规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。据此，如果受害人李某起诉赵宇，追究其民事赔偿责任的话，赵宇很有可能要承担相应的民事责任，包括：医药费、营养费、护理费、误工费等项目。如果经鉴定程序受害人构成伤残等级的话，赵宇还要承担残疾赔偿金等损失。当然，由于赵宇的行为具防卫性质，可以减轻其赔偿责任。二、假设赵宇要赔钱，能否让那位受助女士来赔？在这个事件中，赵宇是因为帮助别人才出手打人的，现在他面临承担民事赔偿责任。对此，很多网友关心，赵宇能否要求他帮助的那位女子来赔偿呢？民事责任的归责是以过错原则为主，无过错原则与公平原则为例外。而在过错原则中，要根据受害方、施害方的过错程度及大小等对双方进行责任划分。本案中，李某当时正在对邹某实施殴打的不法侵害，因此其过错较大，赵宇的责任较小。假如赵宇要就李某的损失来赔偿，也仅需作适当赔偿。三、赵宇能否要求那名受助女子来替他赔偿？虽然目前法律没有对此作出直接规定，但可以参考民法中的“无因管理”条款来处理。我国《民法总则》第121条规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理的人，有权请求受益人偿付由此而支付的必要费用。从该条款可以得知，只有管理人因管理行为给自己造成损失，且在对方受益的情况下，管理人才有权向受益人请求偿还必要的损失。但本案中，赵宇防卫过当的行为造成的是他人的损失，而并非自身的损失。因此，赵宇向受助人追偿或要求补偿尚缺乏依据，但受助人主动愿意代为补偿的则另当别论。四、赵宇申诉翻案的可能性有多大？据媒体报道，检方作出不起诉决定后，赵宇表示，不服该决定，准备提出申诉。那么，赵宇申诉获得翻案的可能性有多大呢？从法律意义上讲，能否翻案主要靠证据判断，就目前披露的案情来看，申诉翻案的可能性相对较小。因为就本案目前披露的案情来看，检方认定赵宇防卫过当并无明显不当，作出的酌定不起诉也于法有据。如此，即使赵宇申诉，被驳回的可能性较大。五、赵宇能否以见义勇为被刑拘为由申请国家赔偿？本案属于酌定不起诉。酌定不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。换言之，检方实际上认为该行为已构成犯罪，只是结合认罪态度、社会危害性、见义勇为等情形，才采取不予起诉的处理。既然该行为已构成犯罪，办案机关依法刑事拘留赵宇，故不存在侵犯其合法权益且造成其损害的行为，所以，赵宇不能以见义勇为被刑拘为由申请国家赔偿。【延伸思考】一、正当防卫在司法中的适用从立法层面看,我国1997年刑法中就对“正当防卫”作出了相关规定，我国《刑法》第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。第2款又规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚”。从法律条文上来看，其实是对防卫人非常有利的。但司法实践中，常出现适用正当防卫有争议的案件，根据有关研究数据显示，在认定正当防卫争议案件中，司法机关认定正当防卫的不足10%，绝大部分案件被认定为防卫过当，甚至故意犯罪的情况更是不胜枚举。在过去20多年间,正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”、“必要限度”以及“造成重大损害”的规定过于笼统，不易把握，使得司法适用存在诸多问题，可以说，《刑法》第20条在相当程度上已沦为“休眠条款”，因此引发了公众舆论对刑事司法个案正义的严重质疑。司法机关较少适用正当防卫条款的原因有以下几个方面：一是不重视区分不法侵害行为与正当防卫行为的性质。只要双方都动手了，就认为是打架斗殴，各打五十大板，所谓“打输了进医院，打赢了进牢房”的警示标语随处可见。二是根深蒂固的“唯结果论”。未充分考虑防卫行为的必要性，认为只要发生死伤结果，就是明显超过必要限度。“唯死伤者大”、“杀人偿命”的思维往往占据主导，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。三是过于强调力量对等，否则就是防卫过当。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。四是事后超理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。另外，中国司法对社会维稳的考虑可能也是造成正当防卫案例较少的原因之一，在社会秩序的安宁和个人的权益保障之间，司法机关可能更偏重于社会秩序的安宁。随着近年来媒体、社交平台的兴起，一些被错误地认定为双方互殴或者防卫过当，使得有些正当防卫人被不当追究刑事责任的正当防卫案件陆续进入公众眼帘，引起了社会的广泛关注。从“昆山反杀案”到“赵宇见义勇为案”、“涞源反杀案”，再到“盛春平反刺传销人员案”，这些案件经多方努力,最终得到妥善处理。不仅激活了本就是阻却违法的正当防卫制度，而且越来越符合天理人情，获得了民众的广泛认同，真正做到了法律效果和社会效果相统一。2018年6月、2018年12月，最高法、最高检也相继发布了关于正当防卫的指导性案例，回应了社会公众的关切，引导司法机关打破固有的传统思维模式，使理论上过于苛求防卫者的防卫制度，在实践中能发挥其应有的效用。在2019年的两会上，两高的报告也对正当防卫做了专门阐述，肯定了“正当防卫”案件判决的积极意义。二、如何区分正当防卫和防卫过当的界限我国刑法关于正当防卫的规定分为三款，第一款为正当防卫的定义，第二款为防卫限度和防卫过当的规定，第三款为特殊防卫的规定。区分正当防卫和防卫过当的关键标准在于防卫行为是否超过必要限度。根据刑法规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。防卫限度是划分正当防卫和防卫过当，合法行为与非法行为的关键。国家鼓励公民正当防卫保护合法权利，却并无放纵私刑的倾向，因此，正当防卫必然要有限度条件，超过限度条件属于滥用防卫权的行为。按照我国刑法理论和司法实务中通行的主张，在认定何为“明显超过必要限度”的问题上，原则上应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为判断标准。具体到个案而言，可以通过对案件进行综合分析，从不法侵害的危险程度、侵略者的主观心理、双方的数量、手段与强度以及现场的客观环境和情况等方面进行全方位判断。如果在当时的情况下，防卫人的防卫工具和手段是制止侵害所必需的，那么，即使造成了一定的伤亡后果，也不能认为超过了正当防卫的必要限度。正当防卫制度的初衷是保障防卫权，是制止不法侵害保护防卫人的权益。所以评价防卫人的行为时，首先要考虑的是防卫行为是否足以制止不法侵害。限度条件是为了防止权利滥用，而不是为了限制最低限度的防卫行为。我们应该时刻牢记，正当防卫的第一要义是“正”对“不正”，“正”不必向“不正”让步。诚如前面所述，司法实践中，一些地方司法机关往往采取“一刀切”的简单办案方式，只要出现重伤或者死亡的结果，则一律将被告人的行为认定为防卫过当。这种做法，不仅是对防卫人行为限度的一种漠视，也会打击公民正当防卫的积极性，更会助长不法侵害者的嚣张气焰。

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热评“手机号被热播剧传播”的侵权问题

【采访日期】来源：常州晚报  日期：2019-02-16标题：手机号被热播剧传播引发的隐私侵权【案情简要】北京的张先生手机号码突然出现在热播剧中，导致手机被大量网友打爆，骚扰电话、微信不断。张先生将电视剧出品方以及网络播出平台起诉至法院，要求两公司停止侵权、消除影响、赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金20万元及维权合理开支1.052万元。近日，北京市海淀区人民法院审结了此案，判决电视剧出品方新丽公司赔偿张先生精神损失费3万元，律师费5000元。去年8月的一天，北京市民张先生的手机突然被打爆，成千上万条的电话、短信、微信好友申请源源不断，张先生一时措手不及。后经了解，原来张先生的手机号码出现在当时由东方卫视、浙江卫视的热播剧《爱情进化论》中，该剧的第17集第32分钟，演员对话中说出的剧中人物“丁宇扬”的电话号码居然跟张先生的手机号码一模一样。那几天，张先生每天都能接到上千个陌生电话、短信及微信好友申请，张先生的生活严重受影响。张先生的这个手机号码从2012年12月就使用至今，而且早已实名化，为什么会出现在电视剧中呢？张先生找到该剧出品方新丽公司交涉，但没有结果。张先生一气之下以侵犯隐私权为由，将新丽公司告上法庭，要求赔偿精神损失20万元及律师费等相关费用。被告方辩称，涉案电视剧于2017年8月开机，2017年11月关机。剧组人员到营业厅购买了涉案手机号，购买涉案手机号时该手机号是合法有效的手机号，并非杜撰，不存在主观过错，新丽公司不构成法律规定的隐私权侵权。庭审中，张先生当庭展示电话号码的基础信息显示，该电话号码入网时间为2012年12月25日，用户姓名为张先生，身份证件号码与原告张某一致，于2012年12月25日起持续使用至今。而被告方主张涉案电话号码是2017年拍摄期间由剧组工作人员购买并使用，但未能提供证据予以证实，法院对此不予采信。法院经审理认为，在影视剧制作中，若非不可替代之必要，应对涉及手机号码等特定信息画面予以技术处理，不得完整呈现，以避免侵扰公民的私人生活安宁。本案中，新丽公司未经核实且未经张先生本人允许，通过涉案电视剧将张先生手机号码向公众披露，新丽公司构成对张某个人隐私权的侵害。考虑涉案电视剧的影响力，新丽公司的这种行为侵扰了张先生的生活安宁。即便新丽公司不存在主观恶意，其放任行为至少具有一定的主观过失，客观上造成了张先生的生活困扰和精神损害。关于赔偿精神损害抚慰金的数额问题，法院综合考虑新丽公司的主观过错、侵权情节、影响范围等因素，结合张先生提交的证据确定赔偿精神损失的具体数额为3万元。关于合理开支一项，法院综合其必要性及合理性，依法判令新丽公司支付张先生律师费5000元。【律师说法】一、未经允许，泄露他人手机号属侵犯隐私隐私权是我国公民享有的一项人格权利，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的权利。权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己的隐私是否向他人公开以及公开的人群范围和程度等方面具有决定权。隐私权属于我国《侵权责任法》中所保护的民事权利范围。根据我国国情及相关法律规定，下列行为可归入侵犯隐私权范畴：（1）未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址、身份证号码和电话号码；（2）非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破坏他人居住安宁；（3）非法跟踪他人，监视他人住所，安装窃听设备，私拍他人私生活镜头，窥探他人室内情况；（4）非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况；（5）私拆他人信件，偷看他人日记，刺探他人私人文件内容，以及将他们公开；（6）调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众；（7）干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布；（8）将他人婚外性生活向社会公布；（9）泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围；（10）收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况；（11）未经他人许可，私自公开他人的秘密。由于我国目前已实行“手机号码实名制”，公民获取手机号码必须绑定身份证并进行实名认证，手机号码被普遍用于银行、快递、软件用户登记等领域，其反映和承载了公民大量身份信息，一经泄露，公民的人身权利或者财产权利均可能受到非法侵害。公民有权将自己的手机号码给予特定人，并决定在一定范围内公开，但未经允许擅自向他人公开非本人的手机号码仍然属于侵犯隐私权的行为，依法应承担相应的侵权责任。二、法院对精神损害赔偿的认定有自由裁量权我国法律规定，侵犯自然人的生命权、健康权、身体权等人格权益的行为，或者非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害的行为等相关权利人均可向侵权人请求精神损害赔偿。但对于精神损害的赔偿数额，却没有作出具体规定。本案中，原告一开始请求的精神损害赔偿标的额是20万元，可最后法院判定仅为3万元，反差如此巨大。那么，在法律上，精神损害赔偿数额是如何规定的呢？顾名思义，精神损害赔偿是对被侵权人的精神损害的一种赔偿。跟物质赔偿不同，精神损害赔偿无法量化。关于精神损害赔偿，最高院曾出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释规定，法院支持精神损害赔偿的条件是精神损害产生了“严重后果”。至于什么是“严重后果”，法律并没有确切的标准，法官可以根据具体案情酌情予以裁量。本案中，被告新丽公司未经合理的审查义务，在电视剧中披露张先生的电话号码，造成张先生在一定时间内受到大量电话、短信、微信等方面的困扰，在一定程度上影响了张先生的生活质量和生活品质，对张先生的日常生活和工作亦造成较大的负面影响，对张先生的精神造成一定损害。法院考虑到新丽公司主观过错程度、侵权具体情节、影响范围等因素，且未对张某造成其他严重的、不可磨灭或恢复的伤害，张某又未举证证明其他实际损害的情况下，法院综合考虑本案的精神损害程度和影响，最终酌情确定赔偿数额为3万元，应该是较为合理的判决结果。在司法实践中，法院对精神损害赔偿有自由裁量权，法院会根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等方面综合确定赔偿数额。法律同时还规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。三、什么情况下原告可要求被告承担律师费大家注意到，在这个案件中，法院最后还支持了原告张先生提出的，要求被告方承担律师费5000元。一般情况下，民事诉讼中，诉讼费由败诉一方承担，而律师费是原被告各自承担。在什么情况下，原告可以要求被告方承担律师费呢？律师费是当事人为维护自身权益而有选择性进行的支出费用，并不是必需开支。因此，在司法实践中，法院一般不支持原告支付律师费的诉讼请求，但在原被告双方当事人有明确约定的情况下，违约败诉方需承担守约方支付的合理律师费。另外，在某些特定案件中，法院也会考虑被告的主观过错程度及原告的维权需要，会酌情支持原告的一部分律师费主张。除此之外，相关司法解释也规定了在环境民事公益诉讼、著作权侵权、商标权侵权、信息网络侵权等诉讼领域，法院可根据当事人的请求和具体案情，判决支持原告合理的律师费。【延伸思考】我国对隐私权的保护是以宪法相关内容为基础，结合民法、刑法、诉讼法等下位法，形成不同层次的全方位保护。这些不同的法律规定共同构成我国目前的隐私权法律保护体系。《宪法》第37条规定了公民的人身自由受法律保护，第38 条规定了公民人格尊严受法律保护，第39条规定了公民住宅以及通信秘密受法律保护。虽然我国《宪法》没有对隐私权作出直接规定，但这几项基本权利都是隐私权的重要内容，体现了隐私权保护的宪法依据。在刑法方面，2009年《刑法修正案（七）》新增出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，将作为隐私权重要内容的个人信息纳入刑法保护范围。而后《刑法修正案（九）》扩大了保护范围，将非法获取公民个人信息罪修改为侵犯公民个人信息罪。隐私权的私法保护同样经历了一个渐进过程。1986年的《民法通则》没有确认公民的隐私权，只是一般性地规定了公民人格尊严受法律保护，为司法解释留下较大空间。而《侵权责任法》中明确列举了 18 项权利，隐私作为一项独立的权益受到保护，这是我国隐私权保护立法的突破性进步。2017年3月15日颁布实施的《民法总则》在第110条之中将隐私权作为一项独立的民事权利加以规定，并将个人信息从隐私权中独立出来，并在第111条中加以保护。目前，民法典即将出台，人格权独立成编，我国隐私权保护的基本模式将被确定。至此，隐私权在我国已成为一个明确的法律概念，人们的隐私权意识和隐私观念也不断增强。通过以上的立法梳理可知，我国的隐私权保护已经从间接保护发展为直接保护。这一转变既是法律对权利人隐私权利的充分保护，也是标志着我国在推进依法治国、加强人权保障方面取得了显著进展。由上可知，我国已逐渐建立起不断完善的个人信息安全保护的法律保护网，在立法层面上已经体现出对公民个人信息保护的重视。值得注意的是，隐私权和个人信息并不完全相同，二者存在一定的交叉、重叠关系。2017年出台的《民法总则》已经在立法层面将个人信息与隐私的保护区别开来。就保护的对象而言，个人信息既有隐私性信息，如家庭住址、财务信息等，也有如浏览记录等非隐私性信息；而隐私权既保护作为个人信息的隐私性信息，也包括“具有私密性的私人空间、私人活动”。侵害公民隐私权可能是由于非法获取并泄露个人信息所致，也可能与此无关。例如，在他人居所安装摄像头或窃听器，进行偷拍、偷录的行为，只是侵害他人的生活安宁即隐私权，并没有侵害个人信息。同样的，侵害公民个人信息也可能并不涉及对隐私权的侵犯。例如，网络运营者通过收集并分析用户的网页浏览信息后进行个性化推荐、精准营销，只涉及是否经被收集者的同意利用其个人信息的问题，未必侵害其隐私权。保护个人信息和隐私的最终目的不是维护公共利益和公共秩序，而是维护自然人的合法权益。通过赋予自然人对个人信息享有相应权益，不仅能够为保护自然人既有的人身、财产等民事权益建立起有效的防御屏障，还可以避免其他可能出现的新型侵害行为。

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热评“向私生子支付抚养费，不侵犯夫妻共同财产权”

【采访日期】来源：常州晚报日期：2019-02-02标题：一方向私生子支付抚养费，不侵犯夫妻的共同财产权【案情简要】丈夫瞒着妻子偷偷给私生子支付抚养费，每月支付标准高达2万元，并以法院判决形式得以生效。妻子得知后，以丈夫侵犯夫妻共同财产为由要求，将丈夫和小三及私生子一起告上法庭，要求撤销原法院判决。夫妻一方瞒着对方，向非婚生子女支付抚养费，是否会侵犯到夫妻共同财产权？近日，最高法院通过公布的这起指导案例，给出了答案：不侵犯。原告刘女士和丈夫徐先生在2008年4月登记结婚，当年年底女儿出生。2014年时，刘女士和家人收到一个女子短信，该女子姓尹。尹某称，她为徐先生生下一女小鑫（化名）。2014年，尹某为讨要孩子抚养费将徐先生告上法庭，法院判令徐先生按每月2万元给付小鑫自2014年2月至同年6月抚养费共计10万元，并自2014年7月起每月给付小鑫2万元抚养费至其20周岁止。在刘女士的追问下，徐先生才说，自己在跟刘女士结婚前，就已经跟尹某交往，尹某为他生下一个女儿。为了孩子抚养费的问题，他跟尹某已有过多次诉讼。在诉讼中，徐先生承诺为私生女小鑫每月支付2万元抚养费直至小鑫20周岁为止。2014年，当地法院曾对此作出(2014)徐少民初字第60号民事判决，对此承诺进行确认。刘女士认为，丈夫的做法不仅对婚姻不忠，且（2014）徐少民初字第60号民事判决明显违反了《婚姻法》的有关规定，严重侵犯了自己的合法权益，请求撤销原判决，改判抚养费每月2000元。一审法院审理认为，(2014）徐少民初字第60号民事判决应给付的抚养费实际是刘女士与徐先生的夫妻共同财产，夫妻双方对共同财产享有平等的处分权。该判决显然涉及原告刘女士的经济利益。一审法院判决，撤销原判决。尹女士不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理认为，虽然夫妻对共同所有财产享有平等处理的权利，但夫或妻也有合理处分个人收入的权利。除非一方支付的抚养费明显超过其负担能力或者有转移夫妻共同财产的行为，否则，不能因未与现任配偶达成一致意见即认定属于侵犯夫妻共同财产权。因此，徐先生支付私生子抚养费的行为没有侵犯夫妻共同财产权。最终，二审法院又撤销了一审判决，驳回了刘女士的诉讼请求。近日，最高法院把这起案例作为指导案例公布，其实就是给出了这样一个答案：夫妻一方给付私生子女抚养费，不构成对夫妻共同财产的侵犯。【律师说法】一、支付私生子抚养费，不等同于赠给小三财物大家注意到，二审法院最终作出改判的依据是，在处分夫妻共同财产过程中，夫或妻也有合理处分个人收入的权利。何为合理处分个人收入？本案中，徐先生婚前与他人有私生女，对私生女有法定的抚养义务。我国《婚姻法》第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。这条规定明确了生父和生母有抚养非婚生子女的法定义务，即使其不直接抚养，也应当支付抚养费，不论从道德层面还是法律层面，这都是父母必须履行的法定义务。而夫妻一方单独赠与小三财物属于非因日常生活需要而进行的支出，出轨本身已经违反了夫妻间忠实义务，其擅自决定并处理夫妻共同财产更是侵害了另一方的合法权益，这与支付非婚生子女抚养费有本质区别。因此，徐先生用自己的收入为私生女支付抚养费这种行为，属于合理处分个人收入。但刘女士称，她之前一直受徐先生的隐瞒，对徐先生婚前有私生女她不知情，徐先生向情人承诺，每月给私生女支付2万元的抚养费的事情她也不知情。因此，徐先生这种单独处分夫妻共有财产的行为有转移财产的嫌疑，属于侵犯夫妻共有财产。本案中，徐先生的行为不属于转移个人财产，也没有侵犯夫妻共有财产。夫妻共同财产是指夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产，包括夫妻共同财产包括工资、奖金等工资性收入、生产、经营的收入、知识产权的收益、因继承或赠与所得的财产等，除夫妻双方另有约定外，都属于夫妻共同财产。法律规定，夫妻双方有平等的处理共同财产的权利。虽然原则上，夫妻双方在处分夫妻共同财产时，双方应平等协商，取得一致意见。本案中，徐先生支付抚养费的行为是一种法定义务，其向第三人承诺支付自己非婚生女抚养费的行为对第三人具有法律效力。二、从法律的角度看，夫妻就是一个法律命运共同体夫妻是一种特定身份，更是基于该特定身份之上的一种特殊的法律关系。从法律角度看，男女一旦结为夫妻，就成为一个法律上命运共同体。正因为有该法律命运共同体的存在，我国法律才对夫妻共同财产及处分和共同债务及承担都专门作出具体而又详细的规定。本案中，刘女士和徐先生是一对合法夫妻，徐先生在外有私生女。虽然这一行为本身对刘女士不公，或者可以说在一定程度上损害了刘女士的利益。但徐先生因为自己的行为需要对外承担义务——支付非婚生女抚养费，这是法定的抚养义务。从法理上讲，这种义务可以理解为一种债务。那么，这种债务是否要刘女士一起承担呢？我国《婚姻法》及相关司法解释对此明确规定，如最高院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的有关规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示的债务、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，但能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的属于夫妻共同债务，需由夫妻双方共同偿还，以夫妻共同债务处理。粗看起来，本案中徐先生支付私生女的抚养费义务是他个人行为产生的，但仔细分析，徐先生支付抚养费的行为不但没有违反公序良俗，而且还是法定义务。这就好比一对夫妻，丈夫在外出了交通事故，要承担赔偿责任，你说，这用于赔偿的钱是否属于夫妻共同财产？妻子能够以这个属于丈夫个人债务为由而拒绝赔偿吗？当然，夫妻相互之间也有忠实、照顾之义务，若一方在外举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动或者一方与第三人恶意串通，虚构债务的，严重侵害了另一方的合法权益，另一方不因此承担偿还责任。【延伸思考】一、非婚生子女享有与婚生子女同等的权利我国《婚姻法》第25条第1款规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。没有婚姻关系的男女所生的子女，即非婚生子女。非婚生子女包括三类情况：第一，未婚男女所生子女；第二，已婚男女与婚外第三人所生子女；第三，无效婚姻或被撤销婚姻中当事人所生子女。民间俗称的“私生子”，即是非婚生子女。但作为一个法律人，应当引导公众消除对非婚生子女的歧视。“私生子”这种带有轻蔑、侮辱意味的叫法，应当被予以纠正。父母辈的问题不应让无辜的孩子去承担道德上的谴责。法律之所以明确规定非婚生子女与婚生子女地位的相同，正是出于对子女辈弱势群体的保护，在明确“任何人不得加以危害和歧视”，引导社会正确对待非婚生子女，保护他们的合法权益。我国婚姻家事立法的精神，随着社会发展的改变，逐渐从“家长本位”、“家本位”，演变至“子女本位”，保护子女已经成为了现代婚姻家事法律中的优先价值。我们认为，随着社会的进一步发展，人们法律观、道德观的变化，对于此问题也会暴露新的争议，需要我们进一步加以完善。二、我国法律中缺少对非婚生子女的准正和认领制度我国婚姻法没有规定非婚生子女的准正制度和认领制度，存在着法律漏洞。尽管我国的传统道德观念在“非婚生子女”问题上，存在较大的争议性，但法律应当正视存在的问题，引导社会观念与法治相契合，从而得到进步。所谓非婚生子女的准正，是指已经出生的非婚生子女因父母结婚或经法院宣告而取得婚生子女资格的法律制度。准证制度起源于罗马法，发展至今，以德国民法为典型：“生父同生母结婚者，非婚生子女成为婚生子女”。在我国香港和台湾地区的立法中，也存在相似条款。准正的目的在于使得非婚生子女取得与婚生子女相同的法律地位，这与我国当下承认和明确“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”还是有着较大区别，非婚生子女应当获得成为婚生子女的合法途径。所谓非婚生子女的认领，是指在非婚生子女尚未准正的情况下，通过合法程序确定非婚生子女生父的制度。由于生母分娩非婚生子女的客观事实存在，生母与非婚生子女之间是自然的母子女关系。认领不受子女年龄限制（若非婚生子女已成年，认领须征得成年非婚生子女的同意），认领人与被认领人之间必须存在事实上的血缘关系。在大陆法系民法典中，非婚生子女的认领有自愿认领和强制认领两种法律途径。自愿认领是指生父通过明示或默示方式，主动承认该非婚生子女为自己所生，并自愿承担其成年之前抚养义务的行为。强制认领是指非婚生子女本人或生母，在非婚生子女生父不愿认领的情况下，诉请法院强制认领的行为。

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热评“索要分手费与敲诈勒索”的区别

【采访日期】来源：常州晚报日期：2019-01-26标题：索要分手费和敲诈勒索区别在哪【案情简要】这几天，明星吴某出轨门事件被国民热议，被广大吃瓜群众称为新年最大的“瓜”。去年年底，吴某遭陈某曝光婚内出轨，深陷舆论风波。今年1月18日晚，陈某父母的微博账号发公开信称，去年中秋节女方爆料之后，吴某愿意以经济方式补偿一笔分手费，后来却以银行账户被冻结为由，仅支付了小部分补偿。2018年11月4日，吴某让陈某回国，次日女方便在机场被公安局带走，因被吴某指控而以涉嫌敲诈勒索罪被关押。在这个事件中，很多吃瓜群众不理解，为何一对“渣男渣女”谈分手费会演变成一方涉嫌敲诈勒索？情侣间分手时，是否可以要分手费？索要分手费与敲诈勒索的边界在哪里？【律师说法】一、索要分手费与敲诈勒索的界限在于是否有社会危害性在司法实践中，所谓“分手费”一般是指恋爱中的一方向另一方提出分手要求，应另一方要求赔偿的一定金额，通常指“青春损失费”或“青春补偿费”。关于青春损失费或者分手费，我国法律并未有明确规定，一般也不被法律支持。情人之间分手的，任何一方向对方索要分手费，即便双方之间有明确约定，只要没有实际履行完毕的，法律亦不会保护，因为现代民法认为，男女平等是基本原则，情人之间恋爱自由，分手自愿，这是基本的法律规则。此外，法律没有明确规定的责任或义务，任何一方均不得向对方主张权利。既然索要分手费没有法律依据，不受法律保护，那么一方不同意支付的情况下，另一方强行索要，或者以某种条件相威胁，胁迫对方就范的，这就有可能构成敲诈勒索犯罪。敲诈勒索是我国《刑法》中的一个常见罪名。《刑法》第274条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。客观表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。刑法规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。索要分手费和敲诈勒索的界限区别在于：首先，这两者一个属于民事法律调整的范围，一个属于刑事法律调整的范围。其次，双方谈分手费不一定属于敲诈勒索，而索要分手费则很有可能构成敲诈勒索罪。第三，构成敲诈勒索罪需要具备两个要件：以非法占有他人财物为目的，且具有使用威胁或要挟的方法。归根结底，有没有严重的社会危害性，是界定两者之间的根本界限。二、存在威胁和恐吓情节，才是女方“进去”的原因据报道称，在这个事件发生之前，女方曾咨询过律师，就如何向男方主张分手费进行协商和交涉，律师也给了其较诚恳的建议。但后来，女方没有按照律师的意见去做，自己出面跟对方协商，结果身陷囹圄。而吴某一方，则聘请了强大的律师团队来应对这起事件。据媒体披露的信息显示：女方在此前已对吴某和其家人进行了长达一年半的威胁和恐吓，一次又一次向吴某索要巨额钱财，从几百万到几千万元。今年1月19日，吴某的妻子发出一份声明，称她和吴某是因为无法忍受陈某的威胁才选择报警。对照《刑法》有关规定，陈某向吴某索要分手费采用了威胁的手段，涉嫌构成敲诈勒索罪。那么，如果女方听取了律师的建议或者请律师出面去谈这个事情，结果将会是怎样呢？从一个律师同行的角度作出分析：女方如果聘请了律师，那她的律师基于律师的职业道德和法律规则，应该会按照以下的方式进行谈判：（1）双方的关系基于自由恋爱，有一定的感情基础；（2）陈某是基于对方的“花言巧语”而相信真爱，而与对方保持恋爱关系；（3）陈某虽然知道对方有“家室”，但索要合理的“分手费”也是基于对女方作为弱势群体的保护而作出的合理诉求；（4）“分手费”虽然不受法律所保护，但法律也并未进行禁止，而是男女双方自愿协商的结果。陈某跟了吴某七年，作为女性自身的青春和时间有限，作为强势一方的男性应当作出合理的补偿；（5）陈某本人并未采取威胁或者要挟的方式迫使男方交出财物。总而言之，女方委托的律师在整个协商过程中，会始终坚持一个观点：即便双方“和平分手”，也是基于双方在自愿的基础上达成的补偿协议，并非是一方为了非法占有的目的，采取了威胁或者要挟的手段，迫使对方交出财物。因此，女方如果请律师出面，可能就不会是这个结果了。三、“包二奶”、“养小三”，为何不以卖淫嫖娼论处吴某事件中，除了分手费问题，还涉及到了“包二奶”、“养小三”这一社会敏感话题。除了道德层面，在这起事件中，吴某和陈某在法律上还有哪些过错呢？邢辉认为，吴某的法律过错在于：其作为有妇之夫，违反了《婚姻法》中对夫妻之间的忠诚义务，不该背叛夫妻的忠贞之义，不该拥有“第三者”，这是婚姻法所不允许的。而陈某的法律过错在于：其本人明知男方已婚，还是成为了破坏别人家庭的“第三者”，这既违反“公序良俗”，同样也是法律所不允许的。一方面，一些所谓的成功人士，一夜暴富后就“包二奶”、“养小三”。另一方面，一些年轻人为了追求所谓的物质生活、明知对方有家室，还要争做“小三”、“二奶”。这些“小三”和“二奶”拆散了很多家庭，败坏了社会风气。为此，有人提出，“包二奶”、“养小三”的行为也应参照卖淫嫖娼论处，因为，两者都是花钱发生不正当关系。邢辉认为，“包二奶”或者“养小三”肯定是道德所不能允许的，这一行为很有必要通过法律的手段进行约束，因为“道德是法律的基础，法律是道德的底线”。事实上，现行法律也有“任何人不得因为非法行为而获利”的规则，这一规则作为基本的法理而存在，即便我国法律并未对此作出具体明确的规定，但是，有一点可以肯定，作为“第三者”，其本身不得获得男方夫妻的合法财产，即便男方赠与其财产在法律上也是无效的，只要查明财产属于夫妻共同财产的，男方的赠与行为也是无效的，应予以返还。 “包二奶”与“卖淫嫖娼”虽然都是法律禁止的行为，但两者之间还是存在很大区别的。“包二奶”违反了社会公众的善良风俗，而“卖淫嫖娼”行为显然是违反治安管理处罚法的违法行为，“包二奶”还可能涉嫌“重婚罪”，而“卖淫嫖娼”行为一般不涉及犯罪。因此，在我国目前的法律制度中，“包二奶”与“卖淫嫖娼”在法律后果和制裁方式上还是有很多不同的。【延伸思考】一、敲诈勒索罪的表现形式敲诈勒索罪的构成要件为，使用胁迫手段，让对方产生恐惧心理，进而取得他人财产。实践中，通常存在两种情形的勒索方式：一是口头言辞威胁，进行敲诈勒索；二是通过书面语言威胁，比如寄恐吓信等，进行敲诈勒索。这其中，所谓的“胁迫”、“威胁”是否存在暴力情形呢？换句话说，敲诈勒索罪是否可以由暴力行为构成呢？在学理界，对于此问题的看法不一。我们支持暴力可以成为敲诈勒索的表现形式的观点。因为，在口头威胁的情形中，往往都带有肢体接触，有轻微暴力的存在。此情形中，被害人在面对犯罪嫌疑人时，虽然没有不可抗拒，但足以达到心理恐惧，只能交出财产。区别于抢劫罪中使用让被害人无法抗拒的暴力，利用轻微暴力迫使被害人产生恐惧而交出财产的，应当认定为敲诈勒索行为。目前，我国刑法条文关于敲诈勒索的表述呈现的是简单罪状，没有进一步的法律条款阐述敲诈勒索的概念，导致在实务中敲诈勒索与其他部分罪名容易产生混淆。二、敲诈勒索罪与抢劫罪的区别敲诈勒索罪与抢劫罪都是侵犯财产权的犯罪，都以非法占有为目的，都可以使用威胁方式甚至暴力方式。对于区分这两个罪名的不同，我们认为可以从以下四个方面入手：（一）威胁的内容、方式和效果不同抢劫罪的威胁使用的是当面直接侵犯被害人身体的强力暴力，使得被害人的身体健康甚至生命安全遭受较大程度威胁；敲诈勒索中使用的暴力大多是使用轻微暴力或者以毁坏财物、制造困境等威胁方式，用当面直接威胁或者书信传递等间接方式，使得被害人产生心理恐惧。在这个区别中，使用暴力的程度往往是最关键的区别之处。（二）威胁内容可能付诸实施的时间不同抢劫罪中犯罪嫌疑人一般在面对被害人时当场使用暴力；敲诈勒索中的犯罪嫌疑人既有可能当场对被害人加以威胁，也可能将来某个时间点对事先告知的事情加以威胁，或者一段时间内持续对被害人制造恐慌。（三）威胁索取利益的性质和利益取得的时间不同抢劫罪索取的利益，只能是动产性质，且是犯罪嫌疑人当场取得；敲诈勒索罪索取的利益包括了动产和不动产，除了当场取得的情况，往往会出现当场威胁，然后限定一个期限，在未来某个时间点取得。三、敲诈勒索罪与诈骗罪的区别敲诈勒索罪与诈骗罪也同属侵犯财产权的犯罪，但较之于抢劫罪的对比，这两者之间的区别相对较易分辨。尽管同属侵犯财产权的犯罪，就侵犯客体而言，诈骗罪的侵犯客体仅为单一客体，即公私财产的所有权；敲诈勒索罪的侵犯客体较为复杂，包括了公民的人身权利和财产所有权。这两者最关键的区别在于：行为人是使用虚构事实或者隐瞒真相的方法让被害人交付财物，还是使用威胁的方式迫使被害人恐惧而交付财产。构成两个罪名的犯罪行为存在明显差异，是欺诈行为还是威胁行为，决定着此罪与彼罪的界限。当然，当存在威胁手段夹杂欺诈手段的情形时，不排除可以按照敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯进行处理，站在律师的角度，我们应当努力分清不同情节所导致的不同结果，在定性上争取减少罪名的适用。

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热评“行政行为程序合法”的重要性

【采访日期】来源：常州晚报日期：2018-12-22标题：从一起“民告官”案件，看行政行为程序合法的重要性【案情简要】原告是一家广告公司，被告是某镇政府。原告起诉称，去年8月16日，公司收到镇政府发出的一份《限期拆除通知书》，要求公司位于312国道旁的两块广告牌限期拆除，理由是这两块广告牌没有取得合法手续。“如果逾期不拆，镇政府将组织强拆。”而公司认为，这两块广告牌手续完备、不属于违法建筑，因此不同意拆除。8月29日，镇政府安排人员将公司的两块广告牌实施了强拆。庭审中，原告公司提供一份2006年取得的大型户外广告设置呈批表（镇）一份，呈批表上显示，当时的镇城管中队、镇村建设管理服务中心、镇政府、区住房和城乡建设局都盖章同意。原告方以此证明，其户外广告设置手续完备，不属违法构筑物。被告方则认为，根据《城乡规划法》第40条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物的建设，建设单位不但要取得建设部门颁发的建设许可证，还应取得规划部门颁发的建设工程规划许可证。而原告方缺失规划手续，因此，广告牌属于违法构筑物。法院经审理认为：首先，根据《城乡规划法》第65条的规定，被告镇政府具有对规划区内违法建设的构筑物责令限期改正并予以强制拆除的法定职权。其次，《城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物的建设，建设单位应当办理建设工程规划许可证。最后，我国《行政强制法》第44条规定，对违法建筑需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案中，被告镇政府采取行政强制措施，没有进行公告，也没有告知原告有申请复议及提起行政诉讼的权利，还没有到法定期限实施拆除行为，程序违法。最终，法院判决被告镇政府对原告所有的两块广告牌拆除行为违法。因原告设立的两块广告牌确属违法建筑，因此对于原告要求被告将广告牌恢复原状的诉讼请求予以驳回，但案件受理费由被告承担。【律师说法】一、法律设定行政程序是为了约束和规范行政权力行政程序是指国家行政机关在行使行政权力、实施行政活动过程中所遵循的步骤方式、时限和顺序的总和。现代法治国家特别强调对于重要的行政行为程序加以规范化，即对直接影响行政相对方重大权益的行政行为实行严密的程序控制，以法定的形式设置若干程序规则和制度来控制监督行政权力的运行，规范行政行为的实施过程。邢辉说，我国目前尚未制定《行政程序法》，但在每一部具体的行政法规中，都设置了程序要求，用来约束和规范具体的行政行为。邢辉解释说，行政程序违法是指行政主体在行政活动中违反了程序性法律法规，并且产生一系列法律后果和法律责任的一种违法状态。这里的“法律法规”是指法律和行政法规和地方性法规，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。在行政纠纷司法实践中，如果行政机关违反法定程序作出的具体行政行为将构成违法，行政相对人有权提起行政复议或向人民法院提起行政诉讼，人民法院可以依法判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，法院经审理认为，被告镇政府采取行政强制措施，没有遵循法定的公告程序，也未告知原告享有的复议及诉讼等救济权利，也没有在法定的拆除期限实施拆除行为，属于程序违法，故依法确认行政行为违法。但是，原告请求恢复广告牌的诉讼请求却无法得到支持，主要理由在于：被告实施的拆除原告广告牌的行为已经完成，不具有可撤销的内容，恢复广告牌在事实上和法律上均不具有实际操作性。因为根据《行政诉讼法》的有关规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法即可。二、被告败诉后实施具体行政行为的人员或面临追责花了那么多时间和精力和政府去打官司，可结果还是那样，法院虽然判令镇政府行政程序违法，但没有判令镇政府将拆除的广告牌恢复原状，原告也没有得到赔偿。因此，有人认为，这是法院对政府的这种程序违法行为的一种默认和支持。这种“民告官”案子还是不要去打，打了也是白打。邢辉认为，这种说法有失偏颇。我国《行政诉讼法》规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。具体到本案中，法院确认被告行政行为违法并非是适用法律的该项规定。因为被告镇政府的行为不属于“程序轻微违法”，而是违反了基本的法定程序即被告的行为违反了法定的步骤、法定的顺序和法定的期限，属于重大程序违法范畴。而且，被告未经法定程序直接拆除广告牌的行为导致原告的时限利益和救济权利均丧失，显然已经对原告的权利产生了实际影响。当然，法院作出这样的判决，对被告来说是有很大影响的，具体到行政实践中，将影响其依法行政等各项考核评优等指标，实施具体行政行为的工作人员，也有可能面临追责。从另一层面来讲，也是对镇政府今后采取行政手段的一个忠告。三、公民合法权益遭到行政侵害的，可以提行政赔偿上面提到，如果本案中原告广告牌手续完全合法的情况下，遭到镇政府非法拆除，原告能够要求被告赔偿损失。这里的赔偿，具体到行政法领域来讲，就是行政赔偿。行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯行政相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。我国《行政赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利，如“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”，受害人都可以向行政机关提出行政赔偿。根据法律规定，行政行为依法被人民法院确认违法后，给原告造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。当然，申请行政赔偿也需要遵循法定的程序和要求，其主张也要符合法律的规定：（1）赔偿请求人必须为受害的公民、法人和其他组织；（2）赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出，并可根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求；（3）行政侵权赔偿的范围应限于直接损害和将来必然获得的利益；（4）赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。【延伸思考】上述案例涉及到一个十分常见的话题，也就是“依法行政”的问题，建设法治型政府，必须全面推行依法行政。依法行政是依法治国基本方略的重要内容，是指行政机关必须根据法律法规的规定设立，并依法取得和行使其行政权力，对其行政行为的后果承担相应的责任的原则。依法行政要求行政主体要合法、权力的取得要合法、权力的行使要合法、违法必须追责等方面，既包括主体合法，又包括行为合法，既关注实体合法，又注重程序合法。2004年3月22日，为了贯彻落实依法治国基本方略，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，国务院颁布实施了《全面推进依法行政实施纲要》，并对依法行政的重要性和紧迫性、指导思想和目标、基本原则和基本要求等方面作出了具体规定。根据《实施纲要》的规定内容，行政机关依法行政的基本要求体现在以下6个方面：（1）合法行政方面。法无明文规定的，行政机关不得影响公民权益，或者增加公民义务。（2）合理行政方面。行政机关应当遵循公平、公正的原则，平等对待行政管理相对人，所采取的措施和手段应当必要、适当。（3）程序正当方面。行政机关应当坚持公开原则，要严格遵循法定程序，执法人员与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。（4）高效便民方面。行政机关应当遵守法定时限，积极履职，提高办事效率，提供优质便民服务。（5）诚实守信。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。（6）权责统一方面。行政机关要依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。需要强调的是，行政机关往往会关注行政行为的实质公平与合法性，但对执法办案的程序重视不够，以至于出现“结果正义”而“程序违法”的不当行政行为，在现代行政法上，程序违法也是法律所禁止的，遵循公开、透明和规范的行政程序也是行政机关必须要遵守的基本义务，否则仍然会遭受“败诉”的法律风险和不利后果，有关行政机关和执法人员会因此受到政务问责。

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热评“浙江乐清丢孩子事件”所涉法律问题

【采访日期】来源：常州晚报日期：2018-12-15标题：浙江乐清“丢孩子”事件的法律分析【案情简要】今年11月30日，浙江乐清警方接到一名11岁男孩的母亲报警称，孩子于当天下午在放学回家途中失联。接报后，警方连夜开展寻人工作，与此同时，寻人的消息在各大社交平台也被大量接力转发，孩子的父亲更是发布消息表示愿意“重金寻子”，孩子的下落牵动人心。四天后，孩子终于被找到了！让人意想不到的是，孩子的“失联”竟然是其母亲故意制造的虚假警情。警方查明，男孩母亲陈某因与在外经商的丈夫存在感情纠纷，为测试其丈夫对她和儿子是否关心、重视，蓄意策划制造了该起虚假警情。根据调查，11月30日傍晚18点左右，陈某与已放学回家途中的儿子取得联系后，嘱咐儿子按照她的安排待在她事先准备好的四轮电瓶车内，不要下车回家，并把车钥匙和食物交给儿子。在安排好儿子后，陈某于当晚19点13分到派出所虚假报警求助。警方接报后，调集了大量警力，开展查找工作。陈某还通过微信朋友圈等网络媒体发布求助信息，社会各界及广大群众也积极参与网络转发和查找。12月4日，陈某的儿子被警方找回。警方表示，陈某的行为已严重透支了社会诚信和良知，消耗了大量的公共资源，严重扰乱了社会秩序，已涉嫌编造故意传播虚假信息罪。12月6日，陈某因涉嫌编造故意传播虚假信息罪被警方刑拘。【律师说法】一、编造、故意传播虚假信息罪解读编造、故意传播虚假信息俗称“造谣、传谣”。随着通讯传播技术的发展，造谣、传谣已从传统的口传方式转变为互联网上传播。当前，在微信、微博、QQ群等社交平台上，网友发布虚假信息的现象屡见不鲜，“谣言”传播范围更广、影响更大。在以往，这种行为可能最多是治安处罚，行政拘留几天。而《刑法修正案（九）》施行后，这种行为就可能构成犯罪了。如去年8月，我市一家传媒公司为了制造网红，在公共场合拍摄“常州大妈当众辱骂女子‘江北人’的视频”，并发布在网上传播，后来，这家公司的两名负责人被警方刑拘。2015年《刑法修正案（九）》在第291条中增加一款规定：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。《刑法》规定，编造、故意传播虚假信息罪，可处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。根据相关司法解释的规定，该罪中的“严重扰乱社会秩序”是指致使公安、武警、消防等职能部门采取紧急应对措施以及其他对社会秩序造成严重扰乱的情形。如乐清的这起谎报孩子失踪案中，“警方接报后，调集了大量警力，开展查找工作。陈某还通过微信朋友圈等网络媒体发布求助信息，社会各界及广大群众也积极参与网络转发和查找，全国各大媒体纷纷转载和报道事件进展。”在短短几天时间内，这个消息已经吸引了全国人民的关注。结合此次事件，市民在利用自媒体编制或者传播各类信息时，首先要确认该类信息是否属于“险情、疫情、灾情、警情”，如果不属于该类信息则不构成该罪。其次，应确认相关信息的真实性，不要“以讹传讹”。对不能确认信息真伪的，不要对外传播和扩散，以免“引祸上身”。二、合理推演：三种不同情形下，陈某夫妇将承担何种法律后果因这起事件前后反转情节差距太大，堪比拍电影，令全国人民都没有想到的是，当初报警称孩子失踪的陈某最终会因为涉嫌犯罪而被刑拘。事件背后的相关法律问题也引起了人们的探讨，因此前这起事件引发社会强烈关注。为此，有人以此次事件为蓝本，在此基础上做了三种不同假设，在不同情形下，陈某夫妇会承担怎样的责任呢？假设1：陈某没报警，而是其丈夫报警，后果如何？假设：陈某把孩子藏起来，告诉孩子父亲孩子失踪了。孩子父亲报了警。在孩子父亲报警之后，陈某没有向警方说出实情，而是选择了默认。这种情况下，陈某需要承担什么责任，是否构成犯罪？孩子的父亲是否构成虚报警情，需要承担什么责任？在这种情况下，孩子的母亲陈某仍然涉嫌编造、故意传播虚假信息罪。因为其主观上具有编造虚假“警情”的故意。虽然陈某没有直接去报警，但其知道丈夫得知孩子失踪后会选择报警，而且其在得知丈夫已经报警且警方受理并花大量力气在寻找“失踪”的孩子时，选择了沉默。在客观上，陈某的行为致使公安机关采取紧急应对措施，严重扰乱了社会秩序，符合该罪的构成要件。至于孩子的父亲黄某，虽然客观上是其报警称孩子失踪，并网上重金悬赏寻找孩子，导致警方调动大量警力。但由于其主观上并不具有编造虚假警情的故意，按照刑法“无犯意行为不为罪”的原则，对黄某不能进行“客观归罪”。因此，黄某在这种情况下也无需承担任何法律责任。假设2：得知妻子意图后，丈夫假戏真做，继续报警，后果如何？假设：陈某把孩子藏起来后，告诉孩子父亲黄某孩子失踪了。黄某在明知陈某把孩子藏起来要试探其感情的情况下，假戏真做，去报警。而陈某在得知丈夫报警后，选择继续隐瞒，也没有及时跟警方说明。这种情况下，陈某和丈夫分别要承担什么责任？在这种情况下，陈某夫妇的行为导致警方采取紧急应对措施，调动大量警力“全城搜索”，严重扰乱了社会秩序，陈某和黄某一个想用这种方法测试丈夫对自己和这个家庭的感情，一个则“假戏真做”，那么两人在主观上具有共同犯罪的故意。在客观上，因为陈某夫妇的报假警的行为，导致当地警方在接到报警后出动警力寻找孩子、上门查询情况，不但浪费了出警人员的时间精力，还有可能造成占用警力资源而导致有真的险情发生时却没有足够的警力来处理的情况，给社会安全带来极大隐患。陈某夫妇的行为严重扰乱了社会秩序，其行为成立共同犯罪，均应当以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。假设3：妻子得知丈夫报警，立即“坦白”，后果如何？假设：陈某在把孩子藏起来后，告诉丈夫黄某孩子失踪。黄某情急之下选择报警，而陈某在得知丈夫报警后，第一时间向警方说明情况。在这种情况下，陈某夫妇都不构成犯罪，都不需要承担法律责任。  首先，陈某不是故意要向警方报假警，她只是想把“孩子失踪”这一情况告诉他丈夫一人，没有去报警或者向社会上传播而导致这个“假信息”传播范围扩大。而且，在其得知丈夫去报警的情况下，及时向警方说明，及时避免造成损失和减少社会不良影响。不管是哪种假设，提醒广大市民：莫要制造“闹剧”，法律是严肃的，也不会容忍任何人“戏耍”，否则，面临的将是法律的严惩，届时后悔晚矣，给自身、家庭和社会造成伤害的同时，也会给人生蒙上“污点”。【延伸思考】一、报假警是行政违法行为，造成严重后果的可能涉及犯罪报假警因涉嫌虚构事实扰乱公共秩序，《治安管理处罚法》第25条规定：散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。报假警造成严重后果的，还可能触及《刑法》第291条的规定，即编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。报假警不仅占用公共资源，延误真正紧急的事件得不到快速处置，使得人民群众的生命财产安全得不到及时保护，同时，报假警还耗费公安机关宝贵的警力资源，破坏公安机关正常的工作秩序，也对民警的身心造成了“伤害”。可见，这是一种违法也违德的行为。二、正确了解可以报警的七类情形拨打110报警，要有法定的事由，而不能随意拨打。现实生活中，以下七类情形可以报警：（1）刑事案件；（2）治安案（事）件；（3）危及人身、财产安全或者社会治安秩序的群体性事件；（4）自然灾害、治安灾害事故、火灾、交通事故；（5）其他需要公安机关紧急处置的与违法犯罪有关的报警；（6）危及公共安全、群众的人身和财产安全，迫切需要处置的紧急求助；（7）公安机关及人民警察正在发生的违法违规行为。公安机关在打击犯罪、维护治安、服务社会、紧急救援等方面发挥了重要作用，请大家一定要尊重警察，珍惜警力，共建和谐社会。

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热评“行为相似为何罪名不同”

【采访日期】来源：常州晚报日期：2018-11-24标题：那些看上去很像的“犯错”，为何罪名不同【案情简要】生活中，总有人因一些小事而起冲突，进而引发口角并动手，结果却因为一时冲动酿下大错。在这些冲动行为导致的犯罪后果中，很多看似相似的行为，因具体情节不同，导致的法律后果也不同，如有人属于故意犯罪，有人属于过失犯罪。案例1：男子讨债过程中失手将债务人打死法院判决：因犯故意伤害罪被判刑3年6个月男子陈某和许某合伙做外贸生意。2013年时，两人跟男子朱某约定合作一笔外卖订单加工业务，朱某预先收取定金36万元。但朱某收了定金后一直未能为陈某和许某承接到加工业务，那36万元定金也没有退还。当年9月，朱某向陈某和许某承诺，36万元定金在1年内退还。但1年后，朱某仍未还钱。陈某和许某多次向朱某催要未果。2015年2月的一天，陈某、许某在大街上碰到朱某。两人气愤不过，陈某一拳打在朱某头部，许某将朱某两手别在背后，两人拽着朱某过马路。途中，朱某说自己实在没钱还。陈某又在朱某头部打了一拳。朱某被两人拖着没走出多远，突然脸色发白、口吐白沫，双腿一软，人就倒在路边。陈某、许某见状，立即对朱某进行抢救，并将其送到附近一家医院进行抢救。但最终，朱某经抢救无效死亡。经市公安局物证鉴定所鉴定，朱某是冠状动脉粥样硬化性心脏病发作死亡，争吵、外伤、情绪激动等因素均可作为冠心病发作致死的诱发因素。经南京正泓司法鉴定所鉴定，朱某头部外伤（皮下出血）是冠心病发作的诱发因素之一，在朱某死亡中的参与度为25%左右。事发后，陈某、许某因涉嫌故意伤害致人死亡被起诉。但陈某和许某的辩护律师认为，两人的行为属于过失致人死亡罪，不构成故意伤害罪。法院审理后认为，两被告的行为已构成故意伤害罪（致人死亡），考虑到两被告有自首、悔罪及与被害人家属达成民事赔偿和解等各种因素。最终法院判决陈某有期徒刑3年6个月，判处许某有期徒刑3年，缓刑4年。案例2：男子与别人发生冲突时对方突然死亡法院判决：因犯过失致人死亡罪被判刑10个月2016年7月的一天上午，男子谢某去我市一小区办事。因没有空余停车位，谢某将车子随意一停就走了。谢某的车子正好堵住了该小区居民万某的汽车。万某急着去上班，就打电话喊挪车。谢某来挪车时，两人起了口角，随后又升级为肢体冲突，冲突中，万某被推倒在地。万某倒地后，谢某又骑到万某身上。在此过程中，万某突然不动了。谢某探了探万某的鼻息，发现气息微弱，于是急着给对方做心肺复苏。后万某被送往医院，经抢救无效身亡。经鉴定，万某符合外伤、剧烈运动、情绪激动等因素引起心脏负荷剧增，超过其病变心脏的代偿、耐受能力致急性循环功能障碍而死亡，腹后膜血肿、肠系膜损伤等在死亡进程中起辅助作用。案发后，谢某主动报警并在现场等候警方到场处理。在案件审理过程中，谢某与被害人亲属达成赔偿协议，取得了谅解。法院审理认为，谢某的行为已构成过失致人死亡罪。综合考虑谢某有自首、悔罪及主动赔偿死者家属并取得谅解等行为。法院一审以过失致人死亡罪，判处谢某有期徒刑10个月，缓刑1年。案例3：男子把情敌追得掉进河里溺水身亡法院判决：因犯过失致人死亡罪获刑1年男子罗某有个女朋友肖某，两人在交往期间，肖某与另一男子郑某也进行交往。后来，肖某提出要与郑某分手，但郑某不同意，经常纠缠骚扰肖某。一天早上7点多，罗某与肖某一起去超市，罗某突然看到郑某在他们不远处跟着。郑某看到罗某发现自己后就转身逃跑。罗某想上前警告郑某不要再骚扰他女友。但郑某转身就跑了，罗某未能追上。1个多小时后，罗某骑车带着肖某上街买菜。因担心被郑某报复殴打，罗某事先从住处拿了一段长约50厘米的木棍放在电动车踏板上，并电话通知朋友裴某前来助威。当罗某开车经过一住宅小区附近时，再次遇到了郑某。看到罗某后，郑某再次跑开。罗某立即骑车追赶。郑某跑进一处已经拆迁的房子内就不见了。罗某拿着木棍下车和及时赶来的裴某一起搜寻郑某。在搜寻过程中，罗某看到郑某掉入了新村边上的一条河里，未做任何处理就和裴某一起离开了。10多分钟后，附近村民发现有人在河中挣扎，疑似溺水，立即报了警。民警赶到现场后将郑某打捞上岸，发现其已死亡。后经法医鉴定，郑某符合溺水死亡。当天中午，罗某听说那条河内有人淹死后，自感不妙，主动向当地警方投案。事后，罗某赔偿郑某家属7万元，取得了谅解书。法院审理后认为，罗某的行为已经构成过失致人死亡罪。综合其自首、自愿认罪及获取被害人家属谅解等行为，法院最终一审判处其有期徒刑1年，缓刑两年。【律师说法】案情虽有相似之处，法律后果却大不相同。过失致人死亡，是被告人的过失行为导致他人死亡的后果。生活中，过失致死亡的事件很多，最常见的有开车时不慎把人撞死、车间里工人操作不慎，引发事故导致工友或他人身亡等。故意伤害罪，是指故意地非法损害他人身体健康的行为，伤害的结果，可能是轻伤或重伤，也可能是致人死亡。我国《刑法》规定，犯过失致人死亡罪，处3年以上7年以下有期徒刑，情节轻微的，处3年以下有期徒刑。犯故意伤害罪，如果致人重伤或死亡的，可判处无期徒刑甚至死刑。在案例1中，两被告人与被害人之间有债务纠纷，在找到被害人后，陈某先击打被害人头部，而许某则上前控制被害人。期间，陈某再次击打被害人头部，致被害人冠心病发作而死亡。虽两被告人提出，自己是失手打死人，仅构成过失致人死亡罪。但从两人行为的主观动机看，两人具有共同伤害被害人的犯罪故意。虽然，两人的伤害行为仅仅占到被害人死亡原因的25%，但客观上确实造成被害人伤亡的后果，根据主客观相统一的原则，两被告人的行为构成故意伤害罪（致人死亡）。与案例1相比，案例2中被告人谢某也有殴打被害人的行为，但从行为动机上看，谢某因停车琐事与被害人发生纠纷，双方只是偶发因素发生撕扯。谢某仅实施了一般的殴打行为，并非故意伤害的殴打。因此，谢某不构成故意伤害罪，而属于过失犯罪。我国《刑法》规定，过失犯罪是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。在法理上，过失犯罪又分为“疏忽大意”的过失和“过于自信”的过失两种情况。根据案情显示，案例2中的被告人谢某本应预见到危害后果，但因其疏忽未能预见，因此，属于“疏忽大意”的过失。而案例3中的被告人罗某已经预见到危害后果，但却轻信能够避免，属于“过于自信”的过失。司法实践中，过于自信的过失容易跟间接故意相混淆。间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害的后果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意的心态是“明知”有后果，但“放任”后果发生。而过于自信的过失，是行为人轻信能够避免危害结果的发生，行为人既不希望也不放任该结果的发生。换言之，危害结果的出现是违背行为人意志的。如案例3中，罗某的目的只是为了教训一下郑某，让其不要再骚扰自己的女友，当其看到郑某落水时，可能已经预见到会发生危害结果，但轻信能够避免而离开，客观上造成了危害结果的发生。【延伸思考】上述三则案例属于现实生活中的常见情形，因行为人殴打被害人而导致被害人伤亡的案件也时有发生，但就案件的定性方面而言，这是十分复杂的一个司法认定过程。司法实践中，行为人因殴打被害人所产生的人身损害后果分为：轻微伤、轻伤、重伤和死亡等四种情形，行为人可能涉及的罪名有寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪和故意杀人罪等等。至于对行为人以何罪名进行定罪处罚，要结合案件发生的背景、行为人的动机、罪过形式、犯罪手段、危害后果等一系列主客观条件进行综合判断。一般来讲，司法机关在认定罪与非罪、此罪与彼罪时，会考虑以下几个因素：（1）有无罪过。罪过包括故意与过失，这是构成犯罪的主观方面。如果是无罪过事件，属于不可抗力或者意外事件的，则不以犯罪论处。（2）客观行为。行为人的客观行为不仅可以推断出行为人的主观方面，也是构成特定犯罪的必备要件。（3）危害后果。危害后果可以体现出犯罪的严重程度，也是区分轻罪与重罪的重要分界线。（4）作案手段。作案手段属于客观行为的一部分，作案手段分为一般情形、残忍情形和特别残忍等三种情形，很大程度上会影响着案件的定性。（5）因果关系。是否存在刑法上的因果关系，是罪与非罪的界限。现实中，因果关系存在着“一因一果”、“一因多果”或者“多因一果”等多种情形，这对认定案件定性和行为人责任有重大影响。（6）事后表现。事后表现一定程度上能够反映出行为人的主观方面，并能够体现出人身危险性的大小，对判断罪与非罪存在着一定的影响。

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热评“微信群主不尽责”的刑事责任

【采访日期】来源：常州晚报日期：2017-04-01标题：微信群主不“尽责”，可能犯罪被处罚【案情简要】这两年，随着微信的流行，微信群也开始时髦起来。同一个圈子组个群，同一兴趣爱好再组个群，有事没事都在微信……不得不承认，微信群已是现代人社交生活的一部分了，谁的微信账号里没三五个群?谁不是一个或几个群的群主？但是，你有没有想过，群主不是那么好当的，如果您身为群主常常不在微信，不“尽责”的话，万一有人在群上做了违法的事了，您可能就因为“失职”同罪被处罚了。典型案例：成员群里传播淫秽视频，群主被追刑责浙江瑞安法院在去年审理一起微信群涉黄案件，当地一个微信群里不到三个月内传播400多个淫秽视频，虽然群主没有上传，但其因监管不力也被追究刑责。张某是一个微信群的群主，群里有57名成员。2014年11月至2015年1月，张某在担任该微信群的群主期间，成员阮某等人在群内累计发布淫秽视频400多个，其中，由阮某个人发布的淫秽视频多达76个。身为群主，张某有权限把任何一名群成员强制踢出该群。但其对阮某等人的行为长期处于放任状态。张某自以为淫秽视频并非自己所发，跟自己没什么关系，又碍于朋友情面，于是对阮某等人的行为睁一眼闭一眼。不料，张某的这个微信群被警方盯上。张某、阮某等人因涉嫌传播淫秽物品罪被追究刑责。当地法院经审理认为，根据我国《刑法》相关规定，两人均已构成传播淫秽物品罪，是共同犯罪。淫秽视频的主要上传者阮某及该微信群群主张某均犯传播淫秽物品罪，各被判处拘役一个月零十五日。【律师说法】一、本案追究刑事责任的法律依据根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。群主承担刑事责任在于群主没有履行法定的监管职责，群主建立微信群要具有合法的目的和用途，要对微信群的成员进行必要的监管，发现有违法犯罪的信息应及时采取劝阻、退群、删除和防止不当扩散的有效管理措施。本案中，作为群主的张某没有尽到应有的管理、监督之责，放任群成员的违法行为，且该违法行为达到一定的严重程度，造成了一定的后果。当然要被依法追责。二、微信群主与普通成员之间有何权利区别大家都知道，按照现有腾讯微信群的游戏规则，作为微信群主，可以删减微信群中的所有群员，而群员则不能删减微信群中的其他群员。群主有建立微信群、拉人入群等权利，同时要履行必要的监管职责，确保微信群的合法使用。微信群主与群员权利的核心区别，决定了群主与群员的不同职责。群主作为群的管理者和权力的拥有者，当然负有监管职责。群主应规范群聊行为，维护群聊内容的合法性。对于群员发布的违法内容，群主应及时予以警告、制止，直至将该群员踢出群聊。如果群主不履行监管职责，则有可能承担法律责任。三、群主有可能承担三个方面的法律责任随着法律的不断完善和公民个人权益意识的不断提高，对于微信群内的违法行为或侵犯他人合法权益的行为，如果群主不履行监管职责，则有可能会承担法律责任。首先是民事责任。群主如及时制止群员发布侵犯他人合法权益的内容，如侮辱诽谤他人，诋毁他人名誉和商誉等等，则不会因存在过错而与发布不当内容的群员承担民事责任。否则，就有可能承担连带侵权责任。其次是行政责任。对群员的行为尚不够刑事处罚的，群主如果不履行监管职责，则有可能面临共同的治安管理处罚。第三是刑事责任。对群员涉嫌犯罪的行为，如果不行使监管职责，放任群员违法犯罪，在主观上，有可能构成间接故意，从而与涉罪群员构成共同犯罪。所谓间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。四、此类案件中追求群主刑事责任要有边界如果在某些特定情况下，微信群主的行为可能不构成“传播淫秽物品罪”。在三种情况下，群主不构成犯罪：第一种情况：群主建立微信群的主要目的并非是用于传播淫秽电子信息，而是基于其他正当目的。如交流、娱乐、宣传等等，则不构成本罪。没有犯罪动机和犯罪的主观故意，当然不构成本罪。第二种情况：群主在自己所有或者管理的网站上，发现他人发布淫秽电子信息后及时采取了“劝阻、警告、删除”等救助措施，但因现有技术或者不可归责于群主自身的因素，造成危害后果的，不得对群主定罪量刑。张某一案中，他虽然一开始有劝阻、删除行为，但后来又采取放任的态度，是因为没有尽到合理手段制止才担责。所以，在生活中，一旦群主发现自己的群里有违法行为，一定要穷尽合理手段去制止。“实在不行，你报警总可以吧。”第三种情况：虽然群主同意或者放任群员传播淫秽电子信息，但由于群成员的人数未达到30人以上或者淫秽电子信息的数量未达到法定的入刑标准或者没有造成严重后果的，群主的行为仍不构成犯罪。此外，由于我国《刑法》规定的犯罪主体是建立者、管理者和主要传播者，因此，一般的群员不构成犯罪。五、作为群主，应该注意这三种情况第一种情况： 微信群和QQ群等电子载体作为市民日常工作和生活的一部分，为人们的工作和生活提供了很多便利，但也有不法分子利用电子载体进行违法犯罪活动。第二种情况：作为市民应从日常经验和法律标准的双重视角，审视自己和他人在群里的言论和行为，发现违法犯罪信息的不要予以转载和转发，以免触碰法律的底线。第三种情况：作为群的所有者或者管理者，不仅要设立合法目的的群，还要对群员的言论和行为切实履行起监管职责，避免因管理者不尽责而触犯刑律。我国法律对群主的监管职责主要有：（1）事前注意：建群的目的和用途合法；（2）事中防控：建群后要及时注意群员的动向和行为，积极引导群员遵纪守法，遵守群纪群规；（3）事后消防：对群员出现违法行为的应及时采取有效措施，如：劝阻、警告、退群、删除等等，避免造成严重后果。六、对利用微信群等圈子传播犯罪的主体认定不宜扩大近年来，利用微信群等圈子进行的网络犯罪并不少见，包括网络诈骗、传销、暴恐、传授犯罪方法、传播谣言及传播淫秽物品等犯罪类型。不过，最终群主成为共犯的情况却不多见。这是因为，利用微信群的犯罪行为，与群主建立、管理群的责任之间，并没有直接关系。对于淫秽电子信息刑事案件司法解释第3条的规定，需要注意其适用前提是主要用于传播淫秽物品的群，对偶然的或个别人的传播行为，不应适用群主共犯的解释。对利用微信群等“圈子”传播犯罪主体的认定不宜扩大，司法机关既要考虑到群主等管理者在技术上的限制，也要具体区分微信群主要交流内容与非法传播内容的界限。【延伸思考】一、微信微博等网络聊天记录可作为诉讼证据2019年10月14日，由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称“证据规定”），正式确定了微信微博等网络聊天记录可以作为诉讼证据。以往实务中，以微信微博聊天记录等作为证据进行裁判的案例陆续出现，而此《证据规定》标志着最高院正式在司法解释中确认了微信微博聊天记录的证据地位。《证据规定》第十四条规定电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。在此之前，2012年修订的《民事诉讼法》已经明确纳入了电子证据，2015年《民诉法解释》也对电子数据作出了明确规定，形式合法的微信聊天记录可以作为证据使用。此外，《中华人民共和国电子签名法》第5条和第6条也作出了类似的规定。目前我国法律在上述框架下，确立了电子证据的法律体系，明确了网络应用中的聊天记录等电子信息可以运用于诉讼证据的合法性。二、微信证据的分类和“三性”审查网络时代，人们普遍运用微信、QQ、微博等社交平台，进行日常交流或交易，从内容上说，诸如微信聊天记录的电子证据包括了文字、语音、图片、视频等四块内容。在微信功能日渐发展的情况下，我们应当注意，除了在微信中与好友的聊天记录、在群中的聊天记录、在朋友圈发布的动态这样最容易想到的，还包括在公众号发布的文章、在公众号下面的评论留言、对他人朋友圈的评论等都构成此类证据。作为诉讼证据，微信证据同样应当符合证据的“三性”，即真实性、合法性、关联性。第一真实性方面。当事人应当提交手机原件和聊天记录打印件，建议对微信记录进行公证。若对方对此提出异议，应对有异议的地方提供证明消除疑点或申请启动鉴定程序。第二合法性方面。必须依法定程序提供、收集、调查和审查核实，符合法定形式。由于微信记录这样的电子证据具有易修改、易毁损、易灭失的特性，若其涉及关键证据，当事人又无法提供，可以向法官申请调查取证。第三关联性方面。既要保证信息载体同当事人或其他诉讼参与人之间的主体关联性，也要保证信息内容同案件事实之间的内容关联性。关于主体关联性，在举证责任中，证据提出方必须举证证明其当时聊天的相对一方就是案件当事人的微信。虽然不是实名制，但微信通过绑定手机号和银行卡时，可以证明证据中的微信号是某人日常拥有并使用，在考虑案情和实际操作的情况下，也可以向微信开发者公司申请提供证明。关于内容关联性，当事人提交的证据内容需能证明案涉的事实是否存在，如是否存在借贷款息、是否协定借款数额和利息、是否说明还款期限等等。

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热评“白恩培案被判终身监禁不得减刑假释”

【采访日期】来源：常州日报日期：2016-10-10标题：由白恩培案判决—解读“终身监禁不得减刑假释”【案情简要】全国人大环资委原副主任委员白恩培非法收受他人财物2.4亿多元，一审被判死缓，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。【律师说法】《刑法修正案（九）》确立的“终身监禁不得减刑假释”，是指对重特大贪污贿赂的犯罪人，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。该项制度的确立和执行，是完善我国刑罚执行体系的一次历史性创新。由于中国的‘无期徒刑’并非‘终身监禁’，犯罪分子通过减刑、假释、监外执行等刑罚制度以减轻甚至逃避刑罚的制裁，引发社会和群众的严重不满，严重损害了刑法的严肃性和法律的权威，这对打击贪腐犯罪起不到刑罚应有的打击、惩罚和震慑作用。因此，为了严惩重大贪腐犯罪的现实需要，也为了贯彻国家“少杀慎杀”的死刑政策，《刑法修正案（九）》创设了该项刑罚制度。该项制度的确立不仅具有顺应民意、严惩重大贪腐犯罪和贯彻国家“宽严相济”刑事政策的重大现实意义，还具有与国际先进刑罚制度接轨、预防震慑贪腐犯罪和完善我国刑罚体系的深远历史意义；在未来的司法实践中，如果该项制度的法律效果和社会效果显著，很有可能会扩大适用领域，比如涉黑、恐怖犯罪等严重危害社会安全的领域。从立法本意分析，该项制度应作为贪污受贿罪的死刑立即执行替代措施看待，并不适用于因犯有贪污受贿罪原本就应该判处死缓的人，否则，会导致该项制度的滥用，会与立法本意相悖。【延伸思考】一、终身监禁是舶来品，起源于废除死刑的思想终身监禁作为死刑之外最严厉的、最大程度限制人身自由的刑法，并不是由我国独创的，而是我们借鉴了其他国家的法律制度。目前我国法律也未对“终身监禁”的概念予以明确定义。放眼不同司法体制的国家中，对于“终身监禁”的定义，比如，美国视其为“对犯罪分子终身自由的限制”。不同的定义无非是名词运用的区别，而实际意义一样，国际刑法理论的定义为“在特定场所对犯罪人终身自由的限制”。开创这样一种最大程度限制犯罪人人身自由而不剥夺其生命的惩戒形式，可以追溯到近代资产阶级刑法学鼻祖贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》—人类历史上第一次系统地提出废除死刑的理念。而“终身监禁”，便是其作为替代死刑的思想，突出了刑罚的延续性比刑法的强烈性能对人的心理产生更大的影响，从而在自由刑和死刑这种酷刑之间达到一个平衡点。同时，终身监禁也可以作为在不能彻底废除死刑之前的过渡性措施，从而达到最终废除死刑的目的。二、我国终身监禁制度的一般规定《刑法修正案（九）》第44条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”关于我国终身监禁的适用对象，应当同时具备如下四点：第一，仅适用于贪污受贿犯罪；第二，该犯罪涉及的数额特别巨大；第三，该犯罪行为对国家利益和公众利益造成了极大的损害；第四，犯罪人被法院判处死刑缓期执行。我们应当注意的是，在适用终身监禁时，对于符合上述要素的犯罪人，法院依法可以适用终身监禁，而不是应当适用，这就赋予了法官自由裁量权，使得终身监禁具有相对性。关于我国终身监禁的执行，根据修正后的刑法第383条第4款， 法院在作出终身监禁的判决后，并非立即执行，终身监禁的执行起点是被判处死刑缓期执行的犯罪人依法减为无期徒刑时。最终犯罪人是否适用终身监禁，根据我国刑法第78条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯，在服刑期间如果认真遵守监规,接受教育改造，确有悔改表现,或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑”，取决于是否有重大立功表现以及重大立功表现所处的时间节点。同时，根据2016年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第15条规定：“对被判处终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑的裁定中，应当明确终身监禁，不得再减刑或者假释。”可见，被判处终身监禁的刑罚后果很明确，即死缓考验期满减为无期徒刑后，不得减刑、假释。三、我国终身监禁制度定位是针对特定罪名的刑罚执行方式我国是保留死刑的国家，刑罚体系分为主刑和附加刑，刑罚措施比较严厉。在《刑法修正案（九）》中，“终身监禁”被确立为重大贪污受贿被判为死刑缓期执行这类特定犯罪的刑罚执行方式，区别于其他部分国家将“终身监禁”确立为独立性较强的一类全新的刑罚类型，因此，我国并没有将“终身监禁”定义为一个新的刑种。在我国反腐败斗争的基本政策下，确立终身监禁制度是进一步加强打击腐败问题，同时贯彻“少杀慎杀”死刑政策的创新立法。反观我国的刑罚体系，作为原有刑罚措施中最严厉限制人身自由的“无期徒刑”刑罚，本身就有不得减刑、假释的情形，但是在实际执行环节，获此情形的犯罪人几乎没有，而在明确了“终身监禁不得减刑、假释”的适用后，对于已有的体系进行了很好的明确和补充。这对打击贪腐犯罪、完善我国刑罚体系、促进法治都具有重要意义。

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